“SENTENCIA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE NOVIEMBRE DE 2016 (REC.2448/2016)”
Desde hace un tiempo, ya es obligatorio que en el ámbito tributario sea práctica consolidada la de las notificaciones electrónicas, especialmente a través de las “direcciones electrónicas habilitadas”, (DEH), tras la entrada en vigor parcialmente de la Ley 39/2015, de 2 de Octubre, de Procedimiento Administrativo Común, de manera que las notificaciones electrónicas, han venido para permanecer definitivamente. Es por ello que hay que tener en cuenta muy en cuenta la importancia esta sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que deja claro que lo electrónico no supone un recorte de los derechos a la notificación exacta, completa y legal, y lo hace apoyándose en el “principio de defensa” que no se ve afectado por tratarse precisamente de una notificación electrónica”.
1.- El asunto que trata la Sentencia se trata de una notificación de una liquidación tributaria del Impuesto de sociedades de un elevado importe, unos 8 millones de euros aproximadamente, en la que la administración tributaria da por correctamente efectuada su notificación electrónica, sin que hubiera habido ninguna respuesta por parte del contribuyente, por lo que como consecuencia de ello, pasa a la “vía de apremio” con el enorme recargo correspondiente, del 20%, y es precisamente en este momento cuando esta providencia de apremio es recurrida en la vía contencioso-administrativo por el contribuyente, “por considerar que la notificación de la liquidación fue efectuada defectuosamente a través de la Dirección Electrónica Habilitada (DEH)”.
En aquel caso, además se dio la circunstancia de la existencia de que se dio una concurrencia de negligencias, ya que por parte de la Administración tributaria se notificó a través de la DEH, apartándose del contenido y formato de anteriores notificaciones, y lo hace de forma incompleta. Y por parte del contribuyente, el su empleado no se cerciora ni examina completamente el archivo adjunto, sin comprobar que las primeras páginas de la notificación estaban en blanco.
2.- Ante ello, el Tribunal Supremo sienta una nueva e importante doctrina, que debería de ser referencia para todo profesional que se encuentre ante un caso similar en el que esté en juego la validez de una notificación, ya sea electrónica o documental.
3.- Por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, se dictó la Sentencia recurrida posteriormente en Casación, estableció:
«debiendo puntualizarse que la citada Ley 58/2003, regula la “Notificación por comparecencia” en el artículo 112 , y, en conexión con ello, en el ámbito de las comunicaciones electrónicas debe acudirse a la Ley 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos y al Real Decreto 1671/2009, de 6 noviembre por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio. El artículo 27 de la Ley regula las “Comunicaciones electrónicas” y el artículo 28 la “Práctica de la notificación por medios electrónicos”, estableciendo el apartado 2 de este último que ” El sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales”, concluyendo en su apartado 5 que “Producirá los efectos propios de la notificación por comparecencia el acceso electrónico por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas correspondientes, siempre que quede constancia de dichos acceso “; y la norma de desarrollo dedica su Capítulo II a las “Notificaciones electrónicas” y en particular su artículo 38 a la “Notificación mediante la puesta a disposición del documento electrónico a través de dirección electrónica habilitada”, siendo así que el acceso al contenido del documento puesto a disposición de la entidad en la sede electrónica surte los efectos de notificación del mismo».
4.- Llegada la Casación, el Tribunal Supremo, confirma la sentencia de la Audiencia nacional, y parte de algo esencial: “En lo que ahora interesa, el cambio tan radical que supone, en tema tan sumamente importante como el de las notificaciones administrativas, las notificaciones electrónicas, en modo alguno ha supuesto, está suponiendo, un cambio de paradigma, en cuanto que el núcleo y las bases sobre las que debe girar cualquier aproximación a esta materia siguen siendo las mismas dada su importancia constitucional, pues se afecta directamente al principio básico de no indefensión y es medio necesario para, a la postre, alcanzar la tutela judicial efectiva, en tanto que los actos de notificación «cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes» ( STC 155/1989, de 5 de octubre , F.J. 2º)”.
5.- El Tribunal Supremo, se refiere a la doctrina jurisprudencial general, “válida tanto para notificaciones electrónicas como postales o documentales”:
“Como la práctica enseña, y buen ejemplo de ello es el caso ante el que nos encontramos, la materia es extremadamente casuística, lo cual no ha impedido que vía jurisprudencial se haya establecido una serie de reglas generales que procuren una cierta homogeneidad en su tratamiento práctico y sirvan de medida para ponderar cada caso concreto.
Con carácter general se ha entendido que lo relevante en las notificaciones no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas o haya podido tener conocimiento del acto notificado, en dicho sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2015, rec. cas. 680/2014 ; puesto que la finalidad constitucional, a la que antes se hacía mención, se manifiesta en que su finalidad material es llevar al conocimiento de sus destinatarios los actos y resoluciones al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva sin indefensión garantizada en el art. 24.1 de la Constitución española (CE ), sentencias del Tribunal Constitucional 59/1998, de 16 de marzo, FJ 3 , ó 221/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2. Este es el foco que, en definitiva, debe alumbrar cualquier lectura que se haga de esta materia, lo que alcanza, sin duda, también a las notificaciones electrónicas.
Desde luego, el desconocimiento de lo que se notifica, hace imposible no ya que pueda desplegarse una defensa eficaz, sino cualquier defensa. Por ello, lo realmente sustancial es que el interesado llegue al conocimiento del acto, sea uno u otro el medio, y por consiguiente pudo defenderse, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe, en cuyo caso no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales, dado el principio antiformalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia, sentencias del Tribunal Constitucional 101/1990, de 4 de junio, FJ 1 ; 126/1996, de 9 de julio, FJ 2 ; 34/2001, de 12 de febrero, FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2 ; 90/2003, de 19 de mayo, FJ 2 ; y 43/2006, de 13 de febrero , FJ 2]. Por ello, como este Tribunal ha dicho, lo relevante, pues, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas. Todo lo cual lleva a concluir, en palabras del propio Tribunal Constitucional, que ni toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE , ni, al contrario, una notificación correctamente practicada en el plano formal supone que se alcance la finalidad que le es propia, es decir, que respete las garantías constitucionales que dicho precepto establece, sentencias del Tribunal Constitucional 126/1991, FJ 5 ; 290/1993, FJ 4 ; 149/1998, FJ 3 ; y 78/1999, de 26 de abril , FJ 2].
Debe tenerse en cuenta que, como se ha señalado en numerosas ocasiones por este Tribunal, con carácter general, cuando se respetan en la notificación las formalidades establecidas normativamente siendo su única finalidad la de garantizar que el acto o resolución llegue a conocimiento del interesado, debe partirse en todo caso de la presunción iuris tantum de que el acto de que se trate ha llegado tempestivamente a conocimiento del interesado; presunción que cabe enervar por el interesado de acreditar suficientemente, bien que, pese a su diligencia, el acto no llegó a su conocimiento o lo hizo en una fecha en la que ya no cabía reaccionar contra el mismo; o bien que, pese a no haber actuado con la diligencia debida (naturalmente, se excluyen los casos en que se aprecie mala fe), la Administración tributaria tampoco ha procedido con la diligencia y buena fe que le resultan reclamables.”
“ha de estarse al material fáctico y valoración realizada por la Sala de instancia, que en apretada síntesis identifica dos conductas irregulares la de la Administración, por las deficiencias en la notificación realizada y apartarse de la forma habitual de la notificación electrónica que venía haciendo, y la del contribuyente por la falta de diligencia de su empleada encargada de recibir las notificaciones electrónicas. Ha de observarse que la Sala de instancia parte de la doctrina correcta, centra su discurso en el derecho de defensa, y analiza “la conducta de la Administración”, “la imperfección de la notificación”, y “la conducta de la contribuyente”, “la falta de diligencia del destinatario”, significa el reproche penalizador que acompaña al recargo de apremio, en la línea en la que una constante jurisprudencia se ha movido cuando se trata de notificación de actos sancionadores “en los que se exige a la Administración extremar el celo, y la desproporción entre las consecuencias y la conducta negligente de la empleada en relación con la imperfecta notificación electrónica”, para concluir, por las especiales circunstancias del caso concreto, que otra solución colocaría al contribuyente en situación de indefensión”, y consecuencia de ello, se estimó el Recurso de Casación, condenando a la Administración.
En definitiva, la sentencia del Tribunal Supremo considera que si en las notificaciones de sanciones ha de extremarse el celo en la notificación plena, exacta y formal, con igual razón cuando se trata de “recargo de apremio”, que si bien no tiene carácter sancionador pertenece por ese “reproche penalizador” a los procedimientos cuasi sancionadores, y es la consecuencia del mismo y, por ello, ha de extremarse la notificación al máximo y las deficiencias ha de asumirlas la Administración, quien tiene la carga del rigor de su actuación, en su práctica.
Con ello vemos que esta Sentencia del TS. “ha establecido la existencia de proporcionalidad entre rigor de la notificación y las consecuencias de sus deficiencias, de manera que la Administración a mayores e importantes gravámenes reclamados, mayor celo ha de otorgarse a la forma de notificar”.
Tener, por tanto, en cuenta que ante las notificaciones administrativas, que reciban, sean documentales o electrónicas, este muy atento a la posible existencia de cualquier anomalía o defecto en la misma, pues de existir alguna, estará Ud. en disposición de poder recurrir, al mediar indefensión, tal y como sucedió en el caso de esta Sentencia.
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