Si en su hipoteca el banco le estableció una cláusula como esta, podrá Ud. reclamar la devolución de todos lo abonado a dicha entidad, por ser esta clausula considerada “abusiva” y, por lo tanto, “NULA”.
“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª”.
El Tribunal Supremo Sentencia 705/2015 de 23 de diciembre, que declara abusiva la cláusula en la que el BBVA impone al prestatario el pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivados del préstamo hipotecario.
Dice el alto Tribunal que la cláusula pretende atribuir al consumidor todos los gastos derivados de la concertación y desarrollo del contrato, “supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto”.
El marco general de la abusividad de los gastos:
Según la sentencia las normas de aplicación en esta materia son las recogidas en el artículo 89.3 Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios que califica como cláusulas abusivas, en todo caso:
-La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (número 2).
-La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario (número 3).
-La estipulación por la que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (número 30, que se refiere a la compraventa de viviendas, si bien, argumenta el Tribunal Supremo, la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la cita de este precepto es acertada)
- La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (número 3)
-Las que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (número 4).
-Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (número 5).
Al igual que ocurrió con las cláusulas suelo, redactadas de diferente manera por los distintos Bancos o Entidades, estas cláusulas de atribución al consumidor de todos los gastos derivados de la concertación y desarrollo del contrato, serán nulas; pero para ello será necesario que el prestatario o deudor realice la oportuna reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente del Banco y, en su caso, proceda a demandar ante los Juzgados.
En consecuencia, el Tribunal Supremo considera abusiva la cláusula discutida porque:
1) no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral y
2) hace recaer su totalidad sobre el hipotecante.
Ello provoca, según el Tribunal Supremo, que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).
PARA LA DEVOLUCIÓN DE LOS IMPORTES ABONADOS A DICHO BANCO O ENTIDAD, Y PARA ELLO HEMOS DE SEGUIR EL SIGUIENTE TRÁMITE:
Primero: Deberá de hacerse una reclamación mediante escrito dirigido al Servicio de Atención al Cliente del Banco o Entidad con quien se contrató el préstamo hipotecario, o en su caso, de la nueva Entidad que se haya fusionado o haya absorbido a aquél a quien se le pidió el dinero para la constitución de la hipoteca.
Segundo: Transcurridos dos meses desde la fecha de la citada reclamación, haya contestado o no el Servicio de Atención al Cliente, y siempre que la respuesta, en caso de haberla, haya sido negativa, se podrá proceder a interponer la correspondiente demanda judicial ante el partido judicial del domicilio del prestatario o deudor o del domicilio social del Banco, indistintamente.
Tercero: Llegado el momento de instar la reclamación judicial, esta se iniciará mediante demanda (firmada por abogado y procurador) en la que se pedirá, la nulidad de la cláusula de gastos anteriormente mencionada, por abusiva, y la restitución de los gastos abonados como consecuencia de dicha cláusula, y que para ello se precisara en los hechos de la demanda y se acreditarán con la aportación a la misma de todos los documentos de pago acreditados por sus correspondientes facturas.
DETERMINACIÓN DE LOS GASTOS, HONORARIOS Y EL ABONO DE IMPUESTOS REALIZADOS POR UD. AL BANCO, RELATIVOS A LA ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO Y LA DE LA CANCELACIÓN DE LA MISMA, EN SU CASO:
Serán objeto de reclamación los siguientes:
1.- Facturas de Notaría y Registro de la Propiedad. El Tribunal Supremo dice en su sentencia que, “en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real –la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial”.
Como quiera que no se permite al consumidor “una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos” “como consecuencia de la intervención notarial y registral, haciendo recaer su totalidad sobre el deudor, se genera un desequilibrio al consumidor”, por lo que la cláusula es abusiva.
2.- Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Conforme a la Ley reguladora del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: “será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquéllos en cuyo interés se expidan”. El Tribunal Supremo entiende que en referencia al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, el sujeto pasivo, es el Banco o Entidad prestamista y no el prestatario o deudor hipotecario; por lo que es un tributo a incluir en la reclamación.
3.- Otros gastos Se trata aquí de los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista.
El Tribunal Supremo parte de que los gastos del proceso están sometidos a normas imperativas (arts. 394 y 398 LEC, para los procesos declarativos, y arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los de ejecución). Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto (art. 559.2 LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo (art. 561.2 LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia.
Por consiguiente concluye el Tribunal Supremo, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales infringe normas procesales de orden público, lo que comporta sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, pero además introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sintener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.
Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente…), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.
EL PLAZO PARA RECLAMAR:
El plazo, para reclamar aquéllas hipotecas que se encuentran vigentes en la actualidad, es el de cuatro años a contar desde el día siguiente a la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo, es decir, dicho plazo finalizará el 24 de diciembre de 2019; y para aquéllas hipotecas que hayan sido totalmente abonadas, se podrá proceder a la reclamación, si su total pago se hizo dentro del plazo de los 4 años anteriores al 23 de Diciembre de 2015.
DOCUMENTACIÓN NECESARIA PARA LA RECLAMACIÓN DE LA ESCRITURA DE HIPOTECA Y DE LA DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA, EN SU CASO:
En definitiva, SAENZ & ASOCIADOS ABOGADOS,/LAWYERS, esta a su disposición para ampliar o aclarar esta información, y, si fuese su deseo iniciar un procedimiento de reclamación de la devolución de los gastos abonados por usted, puede realizar su consulta, gratuita, y si posteriormente esta interesado/a en que por nuestro despacho se le asista en la reclamación de su dinero al banco, podrá usted ponerse en contacto con nosotros vía email o teléfono y estaremos a su disposición para proceder a ello.
La información y, en su caso, el asesoramiento jurídico ofrecido en la sección Blog, es orientativo y no vinculante. Si necesita realizar una consulta jurídica cualificada, debe dirigirse siempre a un profesional debidamente cualificado. Si lo desea, puede contactar con nosotros en [email protected]